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　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，非法集资犯罪应当同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性，其中“非法性”是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，因而有观点提出，如果私募基金经过了合法登记备案程序，就意味着经过了主管部门的依法许可，也就意味着不再存在“非法性”的问题。对此，反对观点认为，根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关法律法规，私募基金不设行政审批，基金业协会对于私募基金的登记备案信息并不进行实质审查，因而无论是私募基金管理人的登记程序，还是私募基金的备案程序，均不属于行政许可。由此，即使私募基金经过了合法登记备案程序，也并不意味着不再存在“非法性”的问题。正如最高人民法院、最高人民检察院联合发布的依法从严打击私募基金犯罪典型案例“苏某明等人非法吸收公众存款案”中所指出的，“私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为‘非法性’的认定。”

　　上述两种观点尽管结论完全相反，但对“非法性”的审查内容均为私募基金主体资格。对此有学者指出，此种审查路径其实是对应了主体监管的思路。在涉众型非法集资类案件大量频发的背景下，犯罪形势严重影响金融安全，应当转变主体监管的思路，从行为监管的角度进行“非法性”认定，即只要涉案主体的行为违反了金融监管规定，就应认定具有“非法性”。有观点进一步明确，“非法性”的认定应当通过两个层次进行判断：第一个层次是判断行为是否违反私募基金管理规定，第二个层次在认定行为违反私募基金管理规定的基础上，进一步判断行为是否违反商业银行法、《防范和处置非法集资条例》等禁止非法集资的规定。此外，还有观点指明，在判断素材上应以“公开性”“利诱性”“社会性”这三性来认定“非法性”，亦即，在发行销售私募基金过程中同时具有向社会公开宣传、变相承诺还本付息、向社会公众吸收资金的，在本质上系假借私募之名变相非法集资，应当认定为具有“非法性”。此种判断路径通过将审查内容从主体资格转变为行为内容，使“非法性”的认定范围更为宽泛，从而更好地应对当前犯罪形势的严峻挑战。然而，此种判断路径同样面临两方面的疑问：其一，私募基金管理规定与商业银行法的调整对象并不相同，“非法性”的认定只需违反两者之一，亦或需要同时违反；其二，既然“非法性”可基于其他三性推定，那么“非法性”的认定必然不具有独立的内容，而主体资格不放在“非法性”中审查，是否意味着无须审查？

　　广义的集资，即通过交易汇集资金，是资金融通中的重要一环。根据交易对象和交易条件的不同，集资可分为四种类型：其一，面向社会公众公开集资，并承诺还本付息，如银行吸收公众存款；其二，面向社会公众公开集资，但要求投资者自担风险、自负盈亏，如公募基金；其三，以非公开方式向特定“合格投资者”集资，并承诺还本付息，如民间借贷；其四，以非公开方式向特定“合格投资者”集资，但要求投资者自担风险、自负盈亏，如私募基金。交易对象和条件的不同决定了四种集资行为的风险系数各不一样。一方面，无论是将汇集的资金发放贷款，还是直接投入生产经营，都难以保证必然盈利，因而相对于要求投资者自负盈亏的交易类型，集资者承诺还本付息交易类型的违约概率更高。另一方面，交易对象的范围越大，专业程度相应越低，抗风险能力也越弱，一旦集资者违约，财产受损的人数也会更多，对金融系统秩序的危害也相对更大。由此可见，四种集资行为中，银行作为集资者吸收公众存款所需要承担的风险最高，公募基金、民间借贷次之，私募基金管理人所需要承担的风险最小。

　　为了维护金融系统的安全稳定与正常运转，必须严格控制集资行为的违约风险。这对不同集资主体提出了不同的能力要求，违约风险越大，集资主体控制风险的能力也要越强。正因如此，各国银行法对银行都设置了严格的准入条件，如必须具备较大的规模经济以降低交易成本，具备敏锐的信息搜集与判断能力以防范逆向选择，具备专业的监督能力来降低资金使用的道德风险等。只有满足了这些方面的要求，才能获得监管部门的批准，从而具备吸收公众存款的资格。相较而言，公募基金管理公司的准入条件则相对宽松。尽管公募基金也是面向社会公众集资，但投资者自负盈亏、自担风险，公募基金管理公司无须为投资者的亏损买单，因而经营压力相对较小，主体资格要求也相应较低。对于民间借贷和私募基金，由于这两类集资对象仅指向特定投资者，影响范围相对有限，因而法律对于这两类集资主体的资格不作要求。即便民间借贷中借款方往往承诺还本付息，但这也主要是基于双方的意思自治和信赖关系而作出，法律并不因此而限制借款主体，仅限定最高利息以此来控制违约风险。

　　基于以上论述，刑法规定非法集资犯罪的规范目的显而易见，即保护广大投资者的财产权益以及金融系统的稳定秩序免遭集资犯罪所侵害。由于刑法的严厉程度远甚于其他法律，因而并非任何非法集资行为都构成集资犯罪，只有风险系数最高、违约后果最为严重的吸收公众存款行为才有可能构成，这也就解释了为何非法集资犯罪中的“集资”并非广义的集资，而仅指“吸收公众存款”。据此，非法集资犯罪便应当是不具备风险控制能力的集资主体实施的“吸收公众存款”行为，而“非法性”的规范内涵便是集资主体不具备应对“吸收公众存款”的风险控制能力，具体表现为没有达到法律规定的准入条件、未能获得监管部门的批准，这与《解释》中的“未经有关部门依法许可”刚好相对应。事实上，《解释》中的另一种情形——“借用合法经营的形式”表达的也是相同含义。如前所述，吸收公众存款的违约风险最大，集资主体的风险控制能力也理应最强。所以无论以其他何种合法经营形式、无论满足其他何种主体资格要求，集资主体都无法达到吸收公众存款所要求的风险控制能力。因此，所谓“借用合法经营的形式吸收资金”，其实便是不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款。

　　综上，本文赞成从主体资格的角度理解“非法性”的规范内涵。在此，有必要对从行为监管角度所理解的“非法性”内涵一并加以反思。实际上，从行为监管角度所理解的“非法性”具有两种含义：第一种含义是行政违法意义上的非法，即只要集资行为违反了金融监管规定，就具有“非法性”。但这样的理解过于宽泛。倘若集资行为违反相关金融监管规定，但对投资者财产权益与金融系统秩序不构成威胁的，则不应当理解为具有“非法性”，否则便有悖于刑法规定非法集资犯罪的规范目的。第二种含义是社会评价意义上的非法，即在社会一般人看来，集资犯罪是一种应当受到谴责的非法行为。以“公开性”“利诱性”“社会性”所推定的“非法性”就是此种含义。这样的理解预设了集资主体不具有吸收公众存款资格的前提，但集资主体是否具有相应资格，显然应当单独判断，这也正是“非法性”要件的价值所在。

　　基于上文解读，涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”的认定可按照以下两步展开：第一，穿透私募基金经营形式的外表，实质判断集资行为类型。判断的依据是集资对象与集资条件，即判断在发行销售私募基金过程中是否面向社会公众公开吸收资金，以及是否变相承诺还本付息。第二，在确认集资类型属于“吸收公众存款”后，判断集资主体是否具有“吸收公众存款”的资格，即判断集资主体是否经过了银行业监管部门的依法许可，如果没有，则可认定具有“非法性”。